经过十年动乱，大家都在总结经验教训，考虑如何才能防止类似情况再发生，并提出了不少意见和建议，但对一些问题的看法分歧也比较大，各种各样的意见都有。

在全面深化改革的出发点和落脚点是促进社会公平正义、增进人民福祉。宪法虽然写明全国人大有监督宪法的权力，但由于没有专门的机构和程序，以致这种权力形同虚设。

[14]  韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第90页。毛泽东提出不实行就是违反宪法，但是，由谁来判断违宪，依据什么标准判断违宪，违宪的责任是什么，这些问题都是缺乏制度答案的。五四宪法实行不久，毛泽东等领导人在决策和工作中开始脱离宪法规定的原则和程序，习惯于以人治的方式处理社会发展过程中出现的各种问题。对60年前制定的宪法我们也应有正确的历史评价，不能采取主观主义的评价。[35] 《建国以来毛泽东文稿》（第6册），中央文献出版社1987年版，第398页。

新中国的民主内涵首先意味着人民当家作主，进而人民通过各种途径和形式管理国家和社会等各方面事务。尊重宪法文本的最重要的体现便在于根据宪法文本行使和监督国家权力。其主要原因是关于劳动权主体、内容等的解释，在解释方法上陷入了以劳动法解释宪法的方法论误区，而没有遵循以宪法解释宪法的解释原则。

我国1982年宪法序言中写到：社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。王锴的《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》。[7]参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，载《台大法学论丛》第三十四卷第二期。[12]王江松：《什么是劳动？》，载《中国工人》2010年第10期。

我国1982年通过的新宪法以及其后的宪法修改，逐渐打破了这些加在个体经济之上的不适当限制，肯定了个体经济的合法地位。与社会权层面的宪法劳动权不同，自由权层面的宪法劳动权基本上是一种防御权，它赋予了权利主体提出主张以防止公权力恣意侵害的基本权利。

其二，智力劳动没有被明确纳入劳动的范畴之中，因为知识分子并没有被明确纳入劳动人民的范围之内，而是属于被教育改造的对象。新中国成立以来，个体经济虽然是一种可以合法存在的经济形式，但是又受到宪法的种种限制，一直是一个被改造和限制的对象。例如，我国法官法第17条规定：法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。改革开放以前，公民只能在政府的安排下，从事从属性劳动，改革开放以来，公民则可以发挥自己的经营才能自己创业、营业，使劳动的概念突破了被动性和从属性的樊篱，扩展到具有主动性和独立性的营业活动和其它自由职业。

更重要的是，随着经济体制改革和社会主义市场经济体制的确立，宪法劳动权的概念又生发出了自由权的含义，即公民有选择劳动方式的自由，甚至有劳动或者不劳动的自由。职业自由甚至没有被作为一种权利来看待，更不可能把它作为宪法劳动权的内在组成部分而加以保障，使得自由权层面的权利救济理论也没有得到应有的发展。[16]也就是说，劳动法中劳动概念具有契约性、从属性、有偿性等特征，这些特点决定了劳动法中的所谓劳动只是我国宪法中劳动概念的一部分或一方面，可以被我国宪法中的劳动概念所涵盖，宪法中的劳动即包括就业，也涵盖营业。劳动权的权利客体即劳动具有职业从属性特点，但是，劳动法学者把宪法和劳动法作为劳动权的共同法规范依据，却没有意识到，作为宪法权利的劳动权与作为劳动法权利的劳动权，两者是否是同一个概念？我国宪法规定劳动权的主体是公民，而劳动法所规定的劳动权主体却是劳动者，对于这样的不同规定应当做何解读？劳动法第3条的规定可以界定劳动法层面的劳动权的内容范围，是否可以同样以之界定宪法层面的劳动权的内容范围？职业从属性是劳动法层面的劳动所具有的特点，宪法层面的劳动是否也具有这样的特点呢？ 其次，与劳动法学者不同，宪法学者在阐述劳动权概念的时候，虽然力图站在宪法的立场上揭示劳动权的宪法属性，但是却又总是跳不出劳动法的思维范式，因此没有发展出宪法劳动权的概念。

即包括雇佣劳动关系下的契约性和从属性劳动，也包括个体经营活动或者农民在自己承包土地上的生产活动。改革开放以后，宪法劳动权的社会权属性发生了变化，由国家安置公民就业转变为国家通过实施积极的财政经济政策促进就业或者提供就业机会。

所谓职业选择的主观限制，是指立法者就申请执业之个人其资格特质、能力或技能等，订定某些条件，并规定申请执业人符合此等条件时，始允许其选择该项职业，此等条件，即属于职业选择的主观限制。郑贤君、韩冬冬的《论宪法上的劳动权》。

改革开放以前，我国非公有制经济的主要形式是个体经济。省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。然而，现实的状况却是，我国限制职业自由的措施不仅来自立法、行政等公权力机关颁布的法律、法规等规范性文件，而且还来自于行业协会之类的准公权力部门制定的行业自治章程。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。应当看到，社会生活的形态是复杂多样的，并且不断随着社会的发展而更趋复杂多样，今天不被社会所承认的劳动类型，往往会成为明天社会典型的职业形态，所以，对劳动概念的诠释，应遵循面向未来的开放性原则，以便使宪法劳动权的保障领域可以与社会的发展保持同步。也就是说，职 业性劳动是宪法劳动权保障的核心内容，现代社会的那些重要的劳动形式，不论是创造物质财富或精神财富的产业劳动，还是提供秩序、公平、安全价值的公务劳动，大多是作为某种职业或工作而存在的。

仅仅把能够创造产品价值的生产活动称之为劳动，而把提供安全、秩序和正义服务的公务活动排斥在劳动概念之外。与此相适应，我国的宪法劳动权呈现出由社会权向自由权嬗变的特征，并呈现出社会权与自由权的双层性质。

第二阶段是我国1982年宪法以来，首先，从宪法文本的变化来看，随着知识分子被确认为工人阶级的一部分，劳动的内涵从体力劳动发展到脑力劳动。自1954年宪法以来的几部宪法文本中，我国宪法劳动权的规范表述形式并没有明显的改变，但是，改革开放以来的宪法变迁，主要是所有制结构改革和社会主义市场经济体制的确立，却赋予宪法劳动权和劳动的概念以全新的含义，并使职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。

这种国家保护义务首先籍由立法加以形成，并可以引申出个人对于行政机关的命令制定请求权。[14]参见中国社会科学院经济研究所课题组：《关于深入研究社会主义劳动和劳动价值论的几个问题》，载《经济研究》2001年第12期。

再从自由权的角度看，虽然自改革开放以来，我国公民事实上享有越来越广泛的职业选择自由，职业自由已经在事实上成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态，但是，这一重大变化并没有引起我国法学界的足够关注，职业自由对于公民生存和个性发展的宪法价值，没有得到充分的发掘。即包括有偿性劳动，也包括无偿性的志愿者劳动或者义务劳动。其次，改革开放以来，我国所有制结构、分配制度的改革，以及非公有制经济宪法地位的提高，都对我国的劳动概念的扩展产生了深远的影响。而这种就业增长主要是通过改革以来非公有制经济和非正规部门的扩大推动，由逐步得到发育的劳动力市场机制配置的。

该学者认为，依据宪法和相关法律，必须对宪法规定的公民作限缩解释，即宪法上的享有劳动权的主体是与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织形成劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。私营企业主作为有中国特色社会主义事业的建设者是当之无愧的。

（一）改革开放以前的运行状态 改革开放以前，我国的经济制度以单一公有制和计划经济为主要特征，这个时期的宪法劳动权具有明显的社会权特征。冯彦君的《劳动权论略》。

劳动权是由一系列权利所构成的权利体系，包括工作权、休息权、报酬权、职业培训权等。[10]香伶：《按劳分配和按生产要素分配相结合——理论及政策研讨会综述》，载《经济学动态》1998年第4期。

不仅是劳动权的主体在宪法层面和劳动法层面有不同的含义，关于劳动权的客体，即什么是劳动？在宪法层面和劳动法层面也具有不同的含义。改革开放以来，经济体制改革和社会主义市场经济体制的建立，不断强化着我国的宪法劳动权的自由属性。关于劳动权的主体，该学者也注意到宪法与劳动法的不同规定，即我国宪法规定劳动权的主体为公民，而劳动法则将其适用范围设定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。当国有经济部门通过重组排斥劳动者时，约80%—90%的再就业者进入了私营和个体企业，或者从事自我雇佣，非正规的、未注册的部门成为城镇劳动力增长最快的部分。

而所谓国家实行社会主义市场经济，就是要使市场机制在劳动力、资本、技术等生产要素的配置中，发挥基础性和决定性作用，而不再是国家权力的运行对此发挥决定性作用。[13]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第815页。

[15]参见邓先宏、傅军胜、毛立言：《对劳动和劳动价值理论几个问题的思考》，载《经济研究》2002年第5期。在城市，首先触动宪法劳动权的是劳动就业政策改革。

  内容提要: 目前，法学界对于劳动权的研究大多是从劳动法的角度展开的，从宪法角度所进行的劳动权研究大多也是在用我国劳动法第3条的内容解读我国宪法第42条劳动权的含义，陷入了以劳动法解释宪法的方法论误区。与单一公有制经济不同的是，从劳动形式的角度看，非公有制经济以公民个人的创业和营业为显著特征。